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返程投资新规37号文登记对监管范围

37号文对75号文项下与境内居民返程投资相关的概念的定义进行了拓展，主要内容如下：

1.

关于特殊目的公司

75号文下，特殊目的公司的定义为“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”

37号文下，特殊目的公司被定义为“境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。”

37号文对特殊目的公司的最新定义拓展了境内居民设立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股权融资”扩展至“投融资”。这一变化，不仅扩大了特殊目的公司的认定范围，更具突破意义的是，其还增加了“投资”的内容。

在37号文出台前，除了75号文下的特殊目的公司，由于缺乏明确的操作细则，各地外汇管理部门在实践中并不受理境内自然人境外投资的外汇登记申请。在此情形下，境内自然人通常需要通过设立一家境内持股公司，再安排其在境外设立投资主体的方式实现境外投资，并以该等境内持股公司的名义完成相关外汇登记。由于37号文下的特殊目的公司还包括了以投资为目的的公司，从字面上理解，境内自然人似乎无需设立境内持股公司，即可在境外设立特殊目的公司并直接办理境外投资外汇登记手续。

此外，75号文的立法核心理念是“境内权益、境外融资”，而37号文则扩大了境内居民可注入特殊目的公司的资产范围，即境内居民不仅可以“境内企业资产或权益”，亦可以其合法持有的“境外资产或权益”设立特殊目的公司。

2.

返程投资

在75号文中，“返程投资”一词是指“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。”

37号文则将“返程投资”一词定义为“境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”

相比75号文，37号文正式将境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。

如前文所述，75号文的立法核心理念是“境内权益境外融资”，换言之，境内居民已在国内拥有境内权益是办理75号文登记的先决条件。37号文出台前，业内通常认为,境内居民通过境外特殊目的公司新设外商投资企业，不属于75号文规定的“返程投资”的范畴，该等架构很难在各地外汇管理部门办理75号文登记[1]。因此，在这一点上，相比75号文，37号文将“新设”纳入监管范围后，境内居民可以办理外汇登记的范围似乎有所扩大。该等调整可能体现了外管局事中、事后监管的外汇风险防控的理念。然而，关于返程新设外汇登记具体如何操作，还有待实践检验。

3.

境内居民参与特殊目的公司上市前股权激励计划

37号文首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序作出了明确规定。据此，特殊目的公司在上市前以其股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及员工进行股权激励的，相关境内居民个人在行权前可在外管局办理登记手续。

由于《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发[2012]7号)仅适用于境内居民参与境外上市公司股权激励计划的情形，实践中，有些地方的外管局认为，即使境外公司在上市前制订了股权激励方案，但行权必须要在上市后才能办理，此等实践操作使得境内居民参与境外注册的非上市公司的股权/期权激励计划长期处于无法实际办理外汇登记的“尴尬”状态。37号文的出台弥补了这一立法和监管空白,使得企业办理上市前的股权激励计划的外汇登记变得有章可循。